Актуални проблеми в развитието на медиацията у нас
Следва ли да бъде въведен задължителен елемент за провеждане на медиация по определени спорове?
Поставената дългосрочна цел на извънсъдебните способи е да се създаде в обществото култура на разрешаване на спорове извън съдебната зала, при която няма победители и губещи, а партньори
Следва ли да бъде въведен задължителен елемент за провеждане на медиация по определени спорове?

"Адвокатът съветва, адвокатът защитава, адвокатът възпитава."

Добрият достъп до правосъдие като част от политиката на Европейския съюз за създаване на пространство на свобода, сигурност и правосъдие включва достъп както до съдебни, така и до извънсъдебни способи за разрешаване на спорове[1]. Съдебният процес и алтернативните способи имат свързани цели и се стремят към постигане на бързо и трайно помирение между страните по спора, подходяща защита на техните частни права и окончателно уреждане на споровете помежду им. Поставената дългосрочна цел на извънсъдебните способи е да се създаде в обществото култура на разрешаване на спорове извън съдебната зала, при която няма победители и губещи, а партньори.

Тази година у нас се възобнови дискусията за въвеждане на задължителен елемент в медиацията. Бяха създадени две работни групи – към Висшия съдебен съвет и Министерство на правосъдието, за създаване на единна концепция и изработване на конкретни предложения за законови изменения с цел разширяване използването на медиацията по определени спорове за целите на повишаване ефективността на правосъдието. Три са основните групи въпроси, които се обсъждат в рамките на работните групи: 1) какъв да е кръгът на спорове, по които да се въведе задължителен елемент за медиация; 2) на какъв етап да се използва той – преди отнасяне на спора пред съд или след сезирането му, оттам и ролята на съда; и 3) какви ще са механизмите за контрол за провеждане на качествена и гарантираща спазването правата на страните медиация.

Ефективното развитие на медиацията по граждански и търговски дела изисква всички заинтересовани да възприемат цялостен, системен и прагматичен подход за нейното прилагане. Дебатът за по-широкото използване на медиация като способ за разрешаване на спорове не е нов. Разликата с досегашните дискусии и работни групи по темата, чиито предложения потънаха в небитието, се състои в обстоятелството, че през 2019 г. българската адвокатура прегърна тази тема и заяви своето желание да участва активно в процеса за  промяна ролята и мястото на медиацията. Висшият адвокатски съвет и Центърът за спогодби и медиация при Софийски районен и Софийски градски съд през м. септември проведоха кръгла маса с международно участие на тема "Задължителна медиация в полза на страните – възможности и приложно поле", която завърши със заключителен документ, очертаващ вижданията  за бъдещето на медиацията и необходимите стъпки за разширяване използването й като способ за разрешаване на спорове. Сред темите, обсъждани на есенната конференция на българската адвокатура през м. октомври присъстваха съвременните форми за алтернативно разрешаване на спорове с акцент върху ролята на адвоката при прилагането им.

Въпросът дали следва да бъде въведен задължителен елемент за провеждане на медиация по определени спорове е спорен както в национален, така и в общностен аспект[2]. Участниците в наскоро проведените форуми по медиация у нас се обединиха около идеята, че  въвеждането на задължителен елемент на медиация ще има положителни последици, тъй като:

  • осигурява за страните по-бързо и по-евтино разрешаване на възникналите спорове;
  • разтоварва претоварения ни с дела съд[3] и пряко въздейства върху ефективността на правосъдието;
  • дава възможност за медиаторите да използват уменията си, за да подпомогнат страните; и
  • представлява допълнителна възможност за професионално развитие на адвокатите.

Това ще бъде и естественото продължение на процеса на насърчаване използването на медиацията, започнал у нас преди повече от 15 години. За да се избегнат опасностите при въвеждането му, е необходимо да бъдат уредени законови механизми за гарантиране качественото провеждане на медиация. Резултатите от проучване, извършено преди подготовката на Доклада на Комисията до Европейския парламент, Съвета и Европейския икономически и социален комитет за прилагането на Директива 2008/52/ЕО[4] ( в периода 2013-2016 г.),  показват, че медиацията все още не е достатъчно позната и е необходима "промяна в културата", за да се осигури доверието на частноправните субекти в нея. За целите на статистиката, в Доклада се подчертава, че медиацията е била използвана средно по-малко от 1% при воденето на дела в съдилищата в повечето държави членки, поради което не е постигната целта на чл. 1 от Директивата за "балансирано съотношение между медиацията и съдебното производство". Такъв е процентът – под 1%, който показва и България при използването й. В Доклада и в Резолюцията на Европейския парламент от 12 септември 2017 г. за изпълнение на Директива 2008/52/ЕО се изтъкват следните трудности при функциониране на националните системи за медиация на държавите членки:

  • липсата на "култура на медиация" в държавите членки поради наличие на трайни състезателни традиции;
  • недостатъчното познаване на начините за разрешаване на трансгранични случаи, ниското ниво на информираност у обществото относно медиацията; както и
  • ниското ниво на функционирането на механизмите за контрол на качеството при медиаторите.

Сред основните препоръки в двата акта се включват :

  • засилване на усилията от държавите членки за насърчаване използването на медиацията при гражданскоправни и търговскоправни спорове, включително чрез подходящи информационни кампании, предоставящи подходяща и изчерпателна информация на гражданите и на юридическите лица относно същността на процедурата и нейните предимства за спестяване на време и пари, както и да гарантират по-добро сътрудничество между юристите за целта;
  • нуждата от обмен на най-добри практики в различните национални юрисдикции, подкрепен от подходящи мерки на равнище на Европейския съюз, така че да се повиши осъзнаването на ползите от медиацията; поддържане на национални регистри за процедурите по медиация, като източник на информация;
  • необходимост от задълбочено проучване относно пречките пред свободното движение на чуждестранните споразумения за медиация в рамките на Съюза. 

Възможно ли е въвеждане на задължителен елемент на медиация?

Директива 2008/52/ЕО я определя като "[с]труктурирана процедура, при която две или повече спорещи страни се опитват сами, на доброволни начала, да постигнат споразумение за разрешаване на спора между тях с помощта на медиатор"[5], а според действащия Закон за медиацията (ЗМед.) у нас тя е "[д]оброволна и поверителна процедура"[6]. Сред основните принципи на медиацията е доброволността. Същевременно, според  чл. 5, пар. 2 от Директивата, същата  "[н]е засяга разпоредбите на националното законодателство, съгласно които медиацията е задължителна или подлежи на стимули или санкции, преди или след започване на съдебното производство, при условие че съответното законодателство не възпрепятства страните да упражняват правото си на достъп до съдебната система (бел.ред.-Bold на автора)".

В Резолюция на Европейския парламент от 13 септември 2011 г. относно прилагането в държавите членки на Директивата относно медиацията, нейното въздействие върху медиацията и възприемането й от съдилищата се признава, че тази разпоредба на общностния акт позволява във вътрешното си законодателство държавите членки да придадат задължителен характер на медиацията или да я обвържат със стимули или санкции преди или след започване на съдебното производство, при спазване на предпоставката това да не препятства страните да упражняват правото си на достъп до съд. Както е отбелязано в т. 51 от Решение от 14 юни 2017 г., Menini & Rampanelli, С-75/16, EU:C:2017:457 на Съда на ЕС, "[в]ажен е не задължителният или факултативният характер на системата до медиация, а фактът, че правото на достъп на страните до съдебната система е обезпечено". По тези аргументи може да бъде направен извод, че е допустимо да бъде въведен задължителен елемент на медиация при определени категории дела, чийто обхват следва да бъде преценен внимателно от законодателя, при съобразяване с чл. 47 от Хартата за основните права на Европейския съюз и актовете на Съда на ЕС, за да не бъде препятствано правото на ефективни правни средства на защита пред съд. Проучването на Комисията в периода 2013 г. - 2016 г. показва, че в пет държави членки медиацията е задължителна за специфични спорове, като това обуславя предоставяне на правна помощ на страните за прилагането й. Ако бъде възприето въвеждането на задължителен елемент на медиация у нас, ще има необходимост от включване на медиацията в обхвата на правната помощ за целите на осигуряване равнопоставеност между страните. Повечето от държавите членки предвиждат такава възможност[7]. Според съображение 11 и чл. 3, пар. 2, б."а" от Директива 2003/8/ЕО на Съвета от 27 януари 2003 година за подобряване на достъпа до правосъдие при презгранични спорове чрез установяването на минимални общи правила за правната помощ при такива спорове[8], тя обхваща предоставяне на съвети преди съдебния процес, с оглед постигане на споразумение преди започване на съдебното производството. В действащото ни законодателство това правило е транспонирано ( чл. 21, т. 1 Закон за правната помощ).  Предоставянето на правна помощ в медиационното производство е един от финансовите стимули за повишаване на неговата ефективност. Държавите членки прилагат различни правила и модели спрямо правна помощ за различните видове медиация. В Германия винаги се полага правна помощ за съдебна медиация, но има ограничение при извънсъдебната. В Словения тя се прилага само за съдебна медиация. В Люксембург тя е на разположение за съдебна и семейна медиация, при условие, че същите се провеждат от сертифициран медиатор. Трябва да се подчертае, че чл. 10 от Директива 2003/8/ ЕО разширява приложното поле на правото на правна помощ при презгранични спорове до извънсъдебни процедури, включително медиация, ако законът изисква страните да ги използват или ако страните по спора бъдат задължени от съда да прибягнат до тях. Затова при въвеждането на задължителен елемент на медиация като предпоставка за образуване или за бъдещо развитие на съдебно производство е необходимо да бъдат извършени законодателни промени в Закона за правната помощ, за да се включи медиацията в неговия обхват.

Каква е ролята на адвокатите при въвеждане на задължителен елемент в медиацията?

Адвокатите с умения по медиация са изключително полезни помощници на медиатора.  Адвокатът е необходим конструктивен участник в този процес, за да се  гарантира високото качество на медиацията и спазване правата на страните. Значението на ангажираността на практикуващите адвокати в техниките за управление на конфликти и тяхното активно участие в процедурите за алтернативно разрешаване на спорове, като медиацията, е широко признато и отразено в различни кодекси за поведение на държавите членки. В законодателно проучване, извършено през м. септември 2018 г., възложено от Комисията по децата, младежта и спорта към Народното събрание на тема "Използване на задължителна медиация по семейни спорове", като резултат от проведено сравнителноправно изследване в седем държави-членки на Европейския съюз също изрично се подчертава необходимостта адвокатурата да бъде включена възможно най-рано в процеса на вземане на решение относно въвеждане на задължителен елемент в процедурата по медиация. Адвокатът съветва, адвокатът защитава, адвокатът възпитава. Затова може да бъде основна движеща сила, мотор за създаване на така необходимата култура за разрешаване на спорове по извънсъдебен ред. Липсата на достатъчно информираност и умения у адвоката за процедурата по медиация се възприемат като бариера пред нейното развитие, което е в състояние да повлияе неблагоприятно върху реномето на професията. Ето защо е от изключително значение адвокатите да демонстрират дълбока информираност и подходящи практически умения, необходими за ефективно подпомагане на клиента във всички видове процедури за разрешаване на спорове, включително алтернативните. Медиацията у нас като генезис се свързва с т.нар. "съдебна" медиация, т.е. медиация, към която насочва съдът след образуване на исково производство. И в рамките на създадените работни групи към Висшия съдебен съвет и Министерство на правосъдието се поддържа становище, според което единствено съдът е в състояние да прецени кой от отнесените за разглеждане пред него спорове е подходящ за медиация. Не споделям това виждане, дори напротив: в доста от случаите на напътстване от съда страните отиват на процедурата, защото съдът ги е насочил, а не доброволно. Намирам, че отнасянето към медиатор след образуване на съдебна процедура е твърде късно, тъй като вече е заплатена високата за нашата социална действителност държавна такса от 4 % върху цената на иска и страната желае да получи решаване на спора именно от сезирания съд. Ето защо задачата на адвоката е да популяризира медиацията в един по-ранен момент, преди провеждане на процедура по медиация, чрез  информиране на клиентите и насърчаване използването на медиацията. Ролята на адвоката в процеса на осъзнаване предимствата на медиацията и ефективното й прилагане е незаменима. Тук трябва да отчетем следните фактори и аргументи в подкрепа на този извод :

  • За адвоката съществува задължение да информира и консултира клиента относно възможностите за постигане на спогодба, споразумение, помирение и/или за наличието на алтернативни способи за разрешаване на спора, съгласно чл. 18, ал. 1, предл. 2-ро от Етичния кодекс на адвоката ( ЕКА), по аргумент и от  чл. 40, ал. 3 от Закона за адвокатурата (ЗА). Изборът на клиента на подходящата процедура за разрешаване на спорове трябва да бъде активиран от адвоката чрез внимателни съвети, които са резултат от задълбочен и надлежно проведен анализ на случая, като преценката включва въпроси по естеството на спора ( дали е подходящ за медиация), но и процесуални аспекти.
  • Адвокатът е независим, длъжен е да опазва професионалната тайна без ограничение във времето ( чл. 5 ЕКА), при упражняване на професията да се ръководи от интересите на своя клиент, като спазва закона и правилата за професионално поведение (чл. 2 ЗА; чл. 9 ЕКА), затова насочването към използване на процедура по медиация следва да бъде извършвано от него, преди отнасяне на спора пред съда. Това ще спести време и разходи на страните, чрез изтъкване на предимствата на медиацията пред съдебния и арбитражния процес – процедура, при която страните действат в рамките на автономия на волята, подпомагани от трето независимо и неутрално лице, при която те запазват контрол над резултата от процеса и участват в производство, което е освободено от процедурни и времеви ограничения, да не говорим за преклузиите в гражданския процес.

За да изпълни на ниво тази своя роля, адвокатът трябва да притежава добра информираност за всички възможни процедури за разрешаване на спорове, техните специфики и препоръчителни институции и лица, които ги осъществяват, за да се предложат тези методи на клиента. Стъпка към осъществяване на тази негова роля за в бъдеще е поощряване широкото използване на клаузи за медиация в материалноправни договори. Това е и най-подходящият момент за въвеждане на медиация, когато преговарящите страни все още са добросъвестни партньори и имат добри перспективи пред своето развитие.

Възможни са различни форми на участие и подпомагане от адвокат в процедурата по медиация: 1) адвокатът може да подготви клиента си за медиацията, в която той да участва сам; 2) адвокатът да присъства в целия процес на медиация със своя клиент, което е оптималният модел както за адвоката, така и за клиента, тъй като може да му съдейства във всички критични етапи на процеса, включително чрез: подпомагане да разбира въпросите и да отговаря на тях; постигане на информиран избор на разрешаване на спора чрез медиация; да отправи предложение или да приеме предложение за избор на медиация; да избере подходящ медиатор; да избере подходящи експерти; да предоставя правни съвети и др.; 3) особена подчертана роля има адвокатът при изготвяне и формулиране на споразумението, сключвано в процедура по медиация. Причините за това са  различните функции и задължения на медиатора, който съгласно чл. 10, ал. 1 ЗМед. не може да дава правни съвети.  Необходимостта страните да бъдат съветвани от адвокати при постигане на споразумение е безспорна. Тя може да се обоснове със следните аргументи :

  • За да бъде осигурено  спазването на закона и добрите нрави като условие за неговото одобряване от съд ( чл. 18, ал. 2 ЗМед.);
  • За да бъде съобразено действието на споразумението спрямо висящо производство ( при съдебна медиация);
  • За да бъдат подпомогнати страните при избор на подходяща форма и съдържание, с оглед обезпечаване изпълняемостта на споразумението;
  • За да бъдат съобразени действащите общностни актове в областта на съдебното сътрудничество по граждански и търговски дела при осигуряване изпълняемост на споразумението по трансгранични спорове. 

Тук е мястото да отправя и следващото предложение. Всички държави членки са предвидили, че споразумението става изпълнително основание, ако се одобри от съда или бъде заверено от нотариус. В Гърция и Италия съществува уредба, според която ако споразумението е приподписано от адвокатите на страните, които задължително участват в процедурата по медиация, то е изпълнително основание, без да е необходимо да преминава през последваща процедура по одобряване. Възможно е да се обмисли подобно правило и при нас, като се предвиди приподписване на споразумението от адвокати на страните, участвали в процедурата, като стъпка към неговото одобряване. Европейската комисия насърчава възможността подписаното споразумение да бъде обявявано за изпълняемо по искане само на една от страните, за разлика от досегашния режим при който се изисква и двете страни да отправят молба за одобрението му. Уредбата на изискване споразумението да бъде приподписвано от адвокати би улеснило проверката за неговото съответствие със закона и добрите нрави и обявяването му за изпълняемо.

Готови ли сме да посрещнем предизвикателствата на широкото използване на медиацията, включително чрез въвеждане на задължителен елемент? Убедена съм, че е необходимо да продължат усилията за създаването на необходимата култура в българското общество за разрешаване на спорове по извънсъдебен ред. Те следва да бъдат извършени при взаимодействие и сътрудничество със заинтересованите от разширяване използването на медиацията участници:  съдилищата, Висшия съдебен съвет, адвокатите и техните органи – Висшият адвокатски съвет и съветите към адвокатските колегии, организациите на медиаторите, потребителските организации, сдруженията на бизнеса. 

Таня Градинарова е адвокат в Софийска адвокатска колегия, д-р по граждански процес, доцент по граждански процес в Юридически факултет на УНСС.


[1] Съображение 5 от Директива 2008/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно някои аспекти на медиацията по гражданскоправни и търговскоправни въпроси - OB L 136,24/05/2008

[2] Вж. Доклад на Комисията до Европейския парламент, Съвета и Европейския икономически и социален комитет за прилагането на Директива 2008/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно някои аспекти на медиацията по гражданскоправни и търговскоправни въпроси COM(2016) 542 final.

[3] По данни от доклада на г-жа Даниела Марчева, член на Висшия съдебен съвет, изнесен  на международната конференция през м. септември, общият брой на постъпилите в българските съдилища дела възлиза на 601 379. 

[4] COM(2016) 542 final

[5] Вж. член 3, б."а" от Директива 2008/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 21 май 2008 г. относно някои аспекти на медиацията по гражданскоправни и търговскоправни въпроси - OB L 136, 24/05/2008.

[6] Чл. 2 Закона за медиацията, обн. ДВ, бр. 110 от 17 декември 2004 г.

[7] Естония, Люксембург, Холандия, Португалия

[8] ОВ L 026/41

 

Коментари от FACEBOOK
Коментари от правен свят
   Започни с:  Първите  |  Последните  
1
Един бизнес като не върви ....
|
нерегистриран
11 ноември 2019, 17:26
6
0
Редно е да се каже очевидното - медиацията не прихваща на българска почва . Причините са много , но основното е културата "да се съдиш до дупка" за щяло и нещяло . Иначе медиацията си е сериозен бизнес . И тук идва поредната врътка - понеже не върви , дай да й дадем ДЪРЖАВНИ ПАРИ. Значи страните - идиоти , спорът им кретенски и изведнъж - обществото да плаща за тяхната лудост . Как ? Чрез осигуряване на правна помощ . Защо ? За да си приказват , адвокатите да вземат едни пари и пак да се отиде в съда . Това са откровени глупости . Яка ТОЯГА трябва за воденето на безсмислени дела . Наказателни такси в полза на съда , наказателни вреди и никакво намаляване на юрисконсултски и адвокатски хонорари в полза на загубилата страна . Да видите как ще станат сговорчиви на медиация и споразумение и без "държавна подкрепа"....
ТВОЯТ КОМЕНТАР
Име
Коментар
Снимка 1
Снимка 2
Снимка 3
Снимка 4
Снимка 5
Снимка 6
Въведете буквите и цифрите от кода в дясно